英、美、開曼及BVI有限合伙制度之比較分析
2018-12-26 13:56 來源：lh0395.cn 點擊：次 編輯：易辰國際
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歷史淵源
追根溯源，開曼及特拉華州的有限合伙立法淵源均可追溯至英國《1890年合伙企業(yè)法》[6]。盡管《1890年合伙企業(yè)法》篇幅極短，但該法案為交易各方共同投入資本，共擔(dān)風(fēng)險，共同采取行動的商業(yè)模式提供了一種不同于傳統(tǒng)公司的法律形式，并奠定了該等法律形式依賴于契約自由的法律基礎(chǔ)。英國《1890年合伙企業(yè)法》深刻影響了美國聯(lián)邦《1914年統(tǒng)一合伙企業(yè)法》[7]。特拉華州在1947年采納了《1914年統(tǒng)一合伙企業(yè)法》，并在1973年及其后通過進(jìn)一步修改形成其現(xiàn)行的《修訂統(tǒng)一有限合伙法》[8]�！缎抻喗y(tǒng)一有限合伙法》詳盡規(guī)定了合伙人的權(quán)利及救濟(jì)措施，但在契約自由原則的指導(dǎo)下，特拉華州秉持“若無另行約定，方才適用法律規(guī)定”的立法理念。
與之對比，開曼在1983年通過了《合伙企業(yè)法》[9]，沿襲了英國《1890年合伙企業(yè)法》以及《1907年有限合伙法》的立法精髓�？紤]到英國普通法及立法對于有限合伙的態(tài)度相較特拉華州而言更加保守，為提高設(shè)立有限合伙的靈活度，開曼在特拉華州《修訂統(tǒng)一有限合伙法》的基礎(chǔ)上于1991年頒布了《豁免有限合伙法》[10]，并歷經(jīng)多次修訂，最新有效版本為于2018年3月16日通過特別公報(Extraordinary Gazette)公布的整合版《2018年豁免有限合伙法》[11](如無特別說明，本文項下提及開曼《豁免有限合伙法》均指《2018年豁免有限合伙法》)。與特拉華州的理念不同，開曼《豁免有限合伙法》反映的立法思路是對法律規(guī)定范圍之外的事項，合伙協(xié)議的簽約主體可自由約定。換言之，立約主體享有契約自由，但不得違反公共政策(public policy)或法律規(guī)定。
BVI早期的合伙企業(yè)立法來源于其簡短的《1888年合伙企業(yè)法》[12]以及英國普通法和衡平法規(guī)則。1997年1月1日，BVI的《1996年合伙企業(yè)法》開始生效，并一直沿用至今。其有限合伙制度則直到《2017年有限合伙法》頒布才得以重塑。
整體而言，特拉華州、開曼、英格蘭及BVI的有限合伙立法都擁有相同的普通法淵源，可以說四地在有限合伙立法上同根同源，也因在立法過程中互相借鑒，故各方面規(guī)則比較相近。
然而，因立法思路差異，四地的有限合伙立法也在某些特定方面表現(xiàn)出了各自的特性。下文將著重橫向?qū)Ρ忍乩A州《修訂統(tǒng)一有限合伙法》、英國《1907年有限合伙法》及《514號立法改革令》、開曼《豁免有限合伙法》以及BVI《2017年有限合伙法》，并對四地的立法特性進(jìn)行分析。
立法比較
本文將從以下十個方面對特拉華州、英國英格蘭、開曼、及BVI四地有限合伙立法進(jìn)行比較：1.設(shè)立及形式(formalities);2.第三方權(quán)益(third-party beneficiary);3.派生訴訟(derivative actions);4.普通合伙人的過失(negligence);5.普通合伙人的信義義務(wù)(fiduciary duties);6.有限合伙人的知情權(quán);7.返還分配義務(wù)(return of distributions);8.合伙人違約的處理;9.對附屬協(xié)議(side letter)的態(tài)度;10.“安全港”制度。
1. 設(shè)立及形式
特拉華州、開曼、英格蘭及BVI四地均對有限合伙的設(shè)立及相關(guān)文件形式要求作了規(guī)定，但對合伙人資格及設(shè)立后法律人格等問題的態(tài)度稍存差異。
設(shè)立形式要求
特拉華州有限合伙的設(shè)立非常簡便。根據(jù)特拉華州《修訂統(tǒng)一有限合伙法》第201條規(guī)定，只需一人或多人向州務(wù)卿辦公室(Office of the Secretary of State)提交一份有限合伙證書(certificate of limited partnership)，其中注明：有限合伙的名稱、注冊辦公室地址、注冊代理地址、普通合伙人信息(名稱、經(jīng)營業(yè)務(wù)、居住或郵寄地址)以及合伙人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括的其他事項。滿足要求的有限合伙于提交有限合伙證書時正式成立，或者合伙人亦可另行在證書中指定成立日期。
開曼《豁免有限合伙法》對普通合伙人的身份有一定的限制。其第4條第(4)款規(guī)定，至少有一名普通合伙人應(yīng)當(dāng)符合如下任一情形：(1)如為自然人，應(yīng)為開曼居民;(2)如為公司(company)，應(yīng)系在開曼公司法下注冊(registered)的公司(包括根據(jù)開曼公司法第九章注冊的海外公司);(3)如為合伙企業(yè)，應(yīng)系根據(jù)開曼《豁免有限合伙法》第9(1)條或第42條注冊(registered)的合伙企業(yè);或者(4)如為其他人士，應(yīng)系在其他法律項下注冊(registered)。其中，第(4)項情形為開曼《2014年豁免有限合伙法》首次在原來立法基礎(chǔ)上新增的兜底條款，擴(kuò)大了原立法項下普通合伙人身份的范圍。
BVI《2017年有限合伙法》規(guī)定，有限合伙應(yīng)至少有一名普通合伙人和一名有限合伙人。并且，任何人士(包括公司、合伙等)可以成為普通合伙人或有限合伙人，但有如下情形的不得成為有限合伙的普通合伙人：18歲以下的個人;開曼破產(chǎn)法下相關(guān)受限人士;以及合伙協(xié)議約定不得作為普通合伙人的人士。
英國《1907年有限合伙法》規(guī)定，有限合伙應(yīng)至少有一名普通合伙人和一名有限合伙人。但對于普通合伙人的身份未作出特殊的限定。值得注意的是，《514號立法改革令》賦予普通合伙人選擇權(quán)[13]，即在設(shè)立時即可選擇將有限合伙注冊為“私募基金有限合伙”，前提是該有限合伙應(yīng)滿足兩個條件：(1)有書面的合伙協(xié)議;(2)是一個集合投資計劃(collective investment scheme)[14]。選擇注冊為“私募基金有限合伙”的，將適用相關(guān)私募基金有限合伙的特殊規(guī)則;而選擇注冊為普通有限合伙的，則適用一般性規(guī)則。
法律人格
特拉華州《修訂統(tǒng)一有限合伙法》規(guī)定，特拉華州有限合伙是獨立的法律實體(separate legal entity)[15]，BVI《2017年有限合伙法》第5條規(guī)定，除非普通合伙人在設(shè)立時另行選擇，有限合伙在注冊設(shè)立時具有法律人格(legal personality)，但具有法律人格的有限合伙不等同于公司法人(body corporate)。而開曼《豁免有限合伙法》及英格蘭《1907年有限合伙法》(包括《514號立法改革令》)則未賦予有限合伙該等獨立法律人格。在開曼法以及英格蘭法下，有限合伙仍屬于各方之間的合同關(guān)系，有限合伙無法以其自身名義獨立從事民事行為，對外意思表示仍需由普通合伙人代為進(jìn)行。
綜上，通過比較四地有限合伙立法對于有限合伙設(shè)立之法定要求，可以較為明顯地看出特拉華州有限合伙立法持寬松態(tài)度;BVI緊隨其后，在吸收特拉華州及開曼經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，又獨具一格地創(chuàng)設(shè)了法律人格選擇權(quán)，給予市場更為充分的自由;英格蘭在設(shè)立形式上較為寬松;開曼亦吸收了其他法域的經(jīng)驗，其相關(guān)設(shè)立形式有變寬松的趨勢。
2. 第三方權(quán)利
有限合伙協(xié)議通常會涉及作為非立約方的第三方的權(quán)利，例如免責(zé)和補(bǔ)償條款一般會將普通合伙人的高管、股東、代理人及其他關(guān)聯(lián)方(該等人員均非合伙協(xié)議的簽署方)一并列為免責(zé)和補(bǔ)償?shù)母采w群體。是否承認(rèn)第三方權(quán)利，將直接影響到類似條款的有效性和可執(zhí)行性。
總體而言，特拉華州、開曼、英格蘭及BVI對第三方權(quán)益條款的態(tài)度不完全一致。特拉華州《修訂統(tǒng)一有限合伙法》規(guī)定，有限合伙協(xié)議可約定非立約第三方的權(quán)利[16]，換言之，特拉華州的有限合伙立法直接承認(rèn)非立約第三方的權(quán)利。開曼《豁免有限合伙法》未直接規(guī)定非立約第三人在有限合伙協(xié)議中的權(quán)利，但開曼《2014年合同法(第三方權(quán)利)》[17]賦予了非立約第三人在開曼法管轄的協(xié)議中享有第三方權(quán)利，前提是合同中必須書面明示第三方有權(quán)要求執(zhí)行該等權(quán)利。BVI《2017年有限合伙法》、英格蘭原《1907年有限合伙法》及《514號立法改革令》均未明確對第三方權(quán)利進(jìn)行規(guī)定，但英國《1999年合同法(第三方權(quán)利)》[18]明確賦予了非立約第三人有權(quán)要求執(zhí)行合同條款，前提是合同明確賦予其該等權(quán)利。因此，適用開曼法律、BVI法律或英國法律的基金合伙協(xié)議，通常都需要專門的第三方權(quán)利條款，并引用相關(guān)其他法律以確保合伙協(xié)議項下有關(guān)第三方權(quán)利的條款具有約束力并可強(qiáng)制執(zhí)行;適用特拉華州法律的基金合伙協(xié)議，無需引用其他法律條文，但一般也會明確說明，除特定條款之外，基金的債權(quán)人或其他第三方不得要求執(zhí)行合伙協(xié)議;且除非協(xié)議另有約定，合伙協(xié)議的修改無需非立約第三方的同意。
3. 派生訴訟
在派生訴訟方面，特拉華州、開曼、英格蘭及BVI四地有限合伙立法的差異在于有限合伙人提起派生訴訟的前提不同。特拉華州《修訂統(tǒng)一有限合伙法》規(guī)定，有限合伙人代表有限合伙提起派生訴訟必須滿足以下兩個條件：(1)普通合伙人拒絕提起訴訟;或(2)有限合伙人認(rèn)為，對普通合伙人提起訴訟的請求多半可能不會成功(not likely to succeed)[19]。對于請求“多半可能”不會成功的判斷，特拉華州法院通常會從以下三個因素考量：(1)普通合伙人是否獨立或利益中立;(2)普通合伙人是否合理地調(diào)查了擬提起訴訟的事實基礎(chǔ);(3)普通合伙人是否拒絕善意行事。
開曼《豁免有限合伙法》第33條則規(guī)定，普通合伙人無故(without cause)未提起(failed)或拒絕(refused)提起訴訟，則有限合伙人可代表豁免有限合伙提起訴訟�；诖�，有限合伙人需證明普通合伙人存在“無故”不提起訴訟的情形，方可提起派生訴訟。判斷普通合伙人是否“無故”不提起訴訟，則以其“無故”是否屬于善意地履行信義義務(wù)(fiduciary duties)為核心。換言之，如普通合伙人善意履行了其在有限合伙項下的信義義務(wù)，并系為善意維護(hù)有限合伙利益之目的而不提起訴訟，則通常會認(rèn)為普通合伙人具備合理理由(with good cause)。
BVI《2017年有限合伙法》在此問題上與開曼立法完全一致。其第49條規(guī)定，普通合伙人無故未提起或拒絕提起訴訟，則有限合伙人有權(quán)代表有限合伙提起訴訟。作為對比，英格蘭《1907年有限合伙法》及《514號立法改革令》均未對有限合伙人派生訴訟規(guī)則作出規(guī)定，其對派生訴訟的態(tài)度可能需要在其判例法規(guī)則中另行探尋。
4. 普通合伙人的過失
有限合伙人除通過代表有限合伙提起派生訴訟以維護(hù)有限合伙利益外，還可以對造成有限合伙利益損失之普通合伙人提起訴訟。法院在判斷普通合伙人是否可歸責(zé)時，通常首先根據(jù)有限合伙協(xié)議的約定確定普通合伙人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，以判斷普通合伙人是否對其過失承擔(dān)責(zé)任。典型的合伙協(xié)議一般要求普通合伙人就其重大過失(gross negligence)、欺詐(fraud)以及故意不當(dāng)行為(willful misconduct)承擔(dān)責(zé)任。
傳統(tǒng)的英國普通法并未區(qū)分“普通過失”和“重大過失”。因此，對于仍然適用普通法體系的開曼和BVI而言，重大過失在其法律項下亦可能包含普通過失(negligence)。若不加以嚴(yán)格的定義，普通合伙人可能會在該等情況下無意中承擔(dān)了更高的注意義務(wù)。有鑒于此，實踐中適用開曼法(或其他普通法體系)管轄的協(xié)議(不僅是有限合伙協(xié)議，還包括投資管理協(xié)議、投資顧問協(xié)議等)通常會對“重大過失”進(jìn)行明確定義或直接在適用法律條款中援引其他地區(qū)的法律(通常為特拉華州法律或紐約州法律)用于確定哪些行為構(gòu)成“重大過失”。
此外，普通法項下區(qū)分了“推定欺詐”(constructive fraud)與“實際欺詐”(actual fraud)。簡而言之，衡平法院所使用的“推定欺詐”一詞適用范圍更廣。行為人可能達(dá)不到有欺騙的故意，但其行為構(gòu)成對義務(wù)的違反且實際效果與欺詐行為無異，也可以被認(rèn)定為構(gòu)成“欺詐”。而“實際欺詐”則至少需證明有欺詐的故意。因此，在適用開曼法(或其他普通法體系)管轄的協(xié)議中，普通合伙人往往傾向于采用更高的標(biāo)準(zhǔn)即“實際欺詐”(actual fraud)原則來判斷其是否需要承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。
5. 普通合伙人的信義義務(wù)
信義義務(wù)普遍存在于財產(chǎn)信托法律關(guān)系之中，有限合伙作為一種特殊的財產(chǎn)信托關(guān)系亦概莫能外。一般認(rèn)為，在普通法項下，適用于董事信義義務(wù)的判例法亦同樣適用于普通合伙人。普通法下的一項核心信義義務(wù)是為信賴他的委托人之最大利益而行事。特拉華州、開曼及BVI在有限合伙立法上均對該等普通合伙人的信義義務(wù)作出了規(guī)定，但形式上存在差異。
特拉華州《修訂統(tǒng)一有限合伙法》基于尊重契約自由之理念，規(guī)定有限合伙協(xié)議可擴(kuò)展、限制或排除(eliminate)信義義務(wù)[20]。理論上，有限合伙人可根據(jù)商業(yè)慣例及風(fēng)險分配規(guī)則，確定普通合伙人的信義義務(wù)程度，但實際上，很多有限合伙協(xié)議均排除了普通合伙人的信義義務(wù)，僅保留合伙協(xié)議隱含的合同義務(wù)即善意和公平交易(implied contractual covenant of good faith and fair dealing)。
追隨著普通法的足跡，開曼秉持豁免有限合伙不是獨立的法律實體，而是普通合伙人及有限合伙人直接構(gòu)建的信托關(guān)系(trust relationship)之理念。故其《豁免有限合伙法》第19條規(guī)定，開曼豁免有限合伙的普通合伙人原則上對有限合伙及有限合伙人負(fù)有信義義務(wù)�；谠撔帕x義務(wù)，普通合伙人應(yīng)始終善意行事(act at all times in good faith)，并且受限于合伙協(xié)議的任何相反約定，普通合伙人應(yīng)為了豁免有限合伙的利益(in the interest of the exempted limited partnership)而行事[21]。這也意味著，開曼法允許普通合伙人可以就是否始終為有限合伙之利益行事作出其他約定，但普通合伙人善意行事這一義務(wù)不得通過協(xié)議約定排除。
在此問題上，BVI《2017年有限合伙法》的理念與開曼一致。BVI《2017年有限合伙法》第30條規(guī)定，普通合伙人應(yīng)始終善意行事，并且受限于合伙協(xié)議的任何相反約定，普通合伙人應(yīng)為了有限合伙的利益而行事。
英國《1907年有限合伙法》及《514號立法改革令》未對普通合伙人的信義義務(wù)規(guī)則作出具體規(guī)定，相關(guān)信義義務(wù)的概念和內(nèi)涵需要從英國判例法中探尋。
綜上，盡管形式上各有差異，但無論是特拉華州還是英國、開曼、BVI，均強(qiáng)調(diào)善意行事的重要性。
6. 有限合伙人的知情權(quán)
有限合伙人為維持其有限責(zé)任，通常僅能夠在限定范圍內(nèi)參與部分有限合伙的管理活動。為避免委托之風(fēng)險，有限合伙人需要合理掌握有限合伙的經(jīng)營情況及財務(wù)狀況，以監(jiān)督普通合伙人的管理行為。而另一方面，為免有限合伙利益遭受損害，有限合伙亦需保證自身經(jīng)營信息以及其持有的投資項目信息的保密性。
特拉華州《修訂統(tǒng)一有限合伙法》直接羅列了有限合伙人有權(quán)獲得的信息類型[22]，但是允許合伙協(xié)議排除法律適用而另行作出約定。由于美國《信息自由法》(Freedom of Information Act, FOIA)的存在，近年來一些公共機(jī)構(gòu)投資的私募基金信息因此而被公開，并且有些對私募基金及其持有的投資項目造成了災(zāi)難性的影響。因此，適用特拉華州的合伙協(xié)議通常對向有限合伙人披露的信息范圍作出限制，并且對于受限于FOIA的有限合伙人作出特別限制。在合理性原則下，特拉華州允許該等對有限合伙人知情權(quán)的限制，并且特拉華州《修訂統(tǒng)一有限合伙法》還規(guī)定了普通合伙人合理認(rèn)定(reasonably believe)屬于以下任一情形時可以拒絕向有限合伙人披露信息[23]：(1)該等信息屬于商業(yè)秘密;(2)披露該等信息不符合有限合伙的最大利益;(3)披露該等信息會損害有限合伙或其經(jīng)營活動;(4)其他法律或與第三方的契約禁止普通合伙人向有限合伙人披露該等信息。
開曼《豁免有限合伙法》第22條規(guī)定，受限于合伙協(xié)議任何明示或默示的條款(subject to any expressor implied term of the partnership agreement)，各有限合伙人可以要求普通合伙人提供且普通合伙人應(yīng)當(dāng)提供關(guān)于豁免有限合伙營業(yè)狀況和財務(wù)狀況的真實且全面的信息。BVI《2017年有限合伙法》第55條則規(guī)定，受限于合伙協(xié)議的約定(subject to the limited partnership agreement)，各有限合伙人可以要求普通合伙人提供且普通合伙人應(yīng)當(dāng)提供關(guān)于有限合伙營業(yè)狀況和財務(wù)狀況的真實且全面的信息。實踐中，適用開曼法的有限合伙協(xié)議亦通常會明確規(guī)定有限合伙人有權(quán)獲知的信息，并嚴(yán)格約定其保密義務(wù)。
英國《1907年有限合伙法》及《514號立法改革令》中未對有限合伙人的知情權(quán)規(guī)則作出規(guī)定。鑒于英國普通法的傳統(tǒng)，其在成文法上規(guī)定相對簡略，并未事無巨細(xì)進(jìn)行規(guī)定。實踐中，適用英國相關(guān)法域(例如根西島法律)的合伙協(xié)議，通常也會對信息保密作出嚴(yán)格限定，包括在特定情況下普通合伙人可以拒絕向有限合伙人提供信息。這些情況包括：(1)普通合伙人或基金因法律規(guī)定或與第三方存在協(xié)議約定不得披露;(2)普通合伙人善意認(rèn)為披露信息不符合基金的最大利益或者會對基金、投資項目或其經(jīng)營造成損害;或者(3)普通合伙人合理判定，該等信息可能被有限合伙人基于信息公開法律或相關(guān)法規(guī)而對外披露，且該等披露不符合基金或普通合伙人或投資項目的最大利益。
7. 法定返還分配義務(wù)
為保護(hù)有限合伙交易對方的利益，特拉華州、開曼及BVI均對有限合伙人設(shè)置了返還分配的義務(wù)。
BVI《2017年有限合伙法》第36條規(guī)定，除非在該等免除或支付之后，有限合伙仍具有償付能力，有限合伙不得免除有限合伙人的出資義務(wù)，或?qū)τ邢藓匣锶朔峙涑鲑Y回報。如果有限合伙人明知有限合伙將在該等免除或支付后不具有償付能力，卻仍然接受出資義務(wù)免除或出資回報分配的，則該等有限合伙人在其免除出資義務(wù)或者出資回報的范圍內(nèi)，對有限合伙承擔(dān)責(zé)任。但有限合伙人的該等責(zé)任在免除出資義務(wù)之日或支付出資回報之日起6個月內(nèi)終止。
開曼《豁免有限合伙法》第34條規(guī)定，若有限合伙人收到代表其部分出資的返還款或被免除出資義務(wù)，且在收到返還出資之時或被免除出資義務(wù)之時：(1)豁免有限合伙資不抵債，以及(2)該有限合伙人已確切知曉豁免有限合伙資不抵債，則自出資返還或義務(wù)免除之日起6個月內(nèi)，當(dāng)且僅當(dāng)被返還的出資或履行被免除的義務(wù)對于清償豁免有限合伙的債務(wù)或義務(wù)為必要時，該有限合伙人應(yīng)以被返還的出資或被免除出資義務(wù)部分所對應(yīng)的金額為限對豁免有限合伙承擔(dān)責(zé)任，且除非合伙協(xié)議另有約定，任何依本條須返還的金額應(yīng)按10%的年利率(單利)按日計算利息。
與之對比，特拉華州《修訂統(tǒng)一有限合伙法》規(guī)定，有限合伙出現(xiàn)資不抵債的情況下，不得進(jìn)行收益分配。同時，有限合伙人如明知合伙企業(yè)存在資不抵債，但仍接受分配，則其應(yīng)在取得的收益范圍內(nèi)對有限合伙的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限合伙人的該等責(zé)任在獲得分配之日起3年內(nèi)終止[24]。
在《514號立法改革令》出臺前，英格蘭《1907年有限合伙法》第4條第(3)款規(guī)定，有限合伙人不得在有限合伙存續(xù)期間以直接或間接的方式提取或收回實繳出資;否則其應(yīng)當(dāng)就該等金額對有限合伙的債務(wù)和責(zé)任承擔(dān)責(zé)任。即如果在一個十年期限的有限合伙中，投資人在第四年獲得了實繳出資返還，則在剩余的六年之內(nèi)(包括任何延長期內(nèi))其均有可能被要求重新向基金返還同等金額的資金，用于承擔(dān)有限合伙的債務(wù)和責(zé)任。為了規(guī)避該等限制，實踐中以英國有限合伙形式設(shè)立的歐洲私募基金通常采取一種變通形式，即投資人對基金的出資區(qū)分為兩種：超過99%為貸款性出資(loan commitment，通常為99.999%)，而剩余的0.001%則為資本性出資(capital commitment)。貸款性出資將在有限合伙存續(xù)期內(nèi)作為貸款本金的返還而向有限合伙人支付，而剩余的資本性出資則直至有限合伙解散清算時才向有限合伙人返還，以此規(guī)避前述實繳出資返還義務(wù)。2017年最新頒布的《514號立法改革令》對私募基金有限合伙作出了例外規(guī)定。即除非各方另行約定，私募基金有限合伙的有限合伙人無義務(wù)在入伙時實繳其認(rèn)繳出資;并且，僅就普通合伙人可實際使用的有限合伙財產(chǎn)為限對有限合伙的債務(wù)或責(zé)任承擔(dān)責(zé)任。我們理解，未來采取私募基金有限合伙架構(gòu)的歐洲基金，將無需再區(qū)分出資形式。
8. 合伙人違約的處理
在合伙人違約處理問題上，特拉華州一以貫之，基本上允許各方事先約定任何處罰措施或違約后果，也基本允許對違約合伙人采取任何法律救濟(jì)手段。開曼在其《2014年豁免有限合伙法》出臺前，基于衡平法及公共政策的雙重考量，要求合伙人違約情形的處理需反映合理的預(yù)估損害(pre-estimate of damages)，而非對合伙人進(jìn)行懲罰�！�2014年豁免有限合伙法》借鑒特拉華州立法理念，新增了第25條違約責(zé)任條款(Failure to perform)，明確允許有限合伙協(xié)議可對違約情形處理自由作出約定。從目前開曼《豁免有限合伙法》第25條、特拉華州《修訂統(tǒng)一有限合伙法》第502條[25]及BVI《2017年有限合伙法》第40條來看，三地對合伙人違約情形的態(tài)度基本一致，均認(rèn)為合伙協(xié)議可以約定合伙人關(guān)于不履行義務(wù)或違約所應(yīng)承擔(dān)的后果和有權(quán)采取的救濟(jì)措施，且該等救濟(jì)或后果不得僅因其具有懲罰性質(zhì)而不具有執(zhí)行效力。而英格蘭《1907有限合伙法》及《514號立法改革令》則未對合伙人出資違約的處理規(guī)則作出規(guī)定。
概而言之，前述救濟(jì)措施包括但不限于：1.減少或排除有限合伙人在合伙企業(yè)的部分或全部權(quán)益;2.合伙權(quán)益強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓;3.使違約合伙人的合伙權(quán)益劣后于守約合伙人的合伙權(quán)益;4.沒收違約合伙人的合伙權(quán)益;5.安排其他合伙人向違約合伙人提供借款以繳付出資;6.通過評估或計算確定違約合伙人合伙權(quán)益的價值，并依該價值贖回或出售違約合伙人的合伙權(quán)益。
9. 對附屬協(xié)議的態(tài)度
從商業(yè)實踐角度分析，私募基金有限合伙普通合伙人與有限合伙人之間簽訂附屬協(xié)議(side letter)已是行業(yè)普遍現(xiàn)象。許多有限合伙人(通常為基石投資人、戰(zhàn)略投資人、機(jī)構(gòu)投資人、受到政府規(guī)管的相關(guān)投資人、基金發(fā)起人的雇員等)通過簽署附屬協(xié)議，以解決監(jiān)管、政策、稅務(wù)等方面的問題，或純粹系為獲得更優(yōu)惠的條件以及更好的經(jīng)濟(jì)利益。
分析附屬協(xié)議的可執(zhí)行效力之關(guān)鍵在于有限合伙協(xié)議是否已明確授權(quán)普通合伙人與單獨有限合伙人達(dá)成附屬協(xié)議。實踐中，私募基金合伙協(xié)議通常有專門條款，約定普通合伙人的該等權(quán)力，以及全體有限合伙人認(rèn)可，若普通合伙人與任一有限合伙人達(dá)成附屬協(xié)議，則該附屬協(xié)議應(yīng)對普通合伙人、有限合伙具有約束力。事實上，由于附屬協(xié)議本質(zhì)上的確構(gòu)成對有限合伙協(xié)議的修改，前述專門條款的存在免除了普通合伙人在實質(zhì)修改合伙協(xié)議條款的情形下需事先征求其他(有時甚至為全體)有限合伙人之同意的繁瑣程序。此外，由于附屬協(xié)議通常也被視為有限合伙協(xié)議之組成部分，為避免法律適用上出現(xiàn)同一協(xié)議的不同部分需適用不同法律的情況，一般建議兩者適用法律條款保持一致。
立法角度而言，特拉華州、英格蘭、開曼及BVI四地有限合伙立法并未明確表達(dá)對附屬協(xié)議的態(tài)度。但在監(jiān)管層面，美國證券交易委員會(Securities and Exchange Commission)、英國金融服務(wù)局(Financial Services Authority)、開曼金融監(jiān)管局(CIMA)都曾對于對沖基金(hedge fund)或共同基金(mutual fund)項下使用的附屬協(xié)議予以關(guān)注，其關(guān)注的重點主要在于通過附屬協(xié)議提供部分投資者更高流動性的情形，以及附屬協(xié)議的存在(特定情況下其條款本身)是否已經(jīng)充分向現(xiàn)存及潛在投資者披露。在私募股權(quán)基金領(lǐng)域，盡管并無法律強(qiáng)制要求，商業(yè)實踐中也越來越強(qiáng)調(diào)透明度，即普通合伙人應(yīng)當(dāng)向投資人告知附屬協(xié)議的存在，以及在可能影響其他投資人權(quán)益時，披露重要條款的主題或者內(nèi)容。
值得注意的是，特拉華州衡平法院曾在2015年12月就ESG Capital一案作出判決，認(rèn)定普通合伙人與一名投資人簽署的附屬協(xié)議因后一天簽署之認(rèn)購協(xié)議中的“完整協(xié)議條款”而失去效力[26]。該案判決也對目前私募基金領(lǐng)域附屬協(xié)議的隨意使用敲響了警鐘，即簽署完畢的附屬協(xié)議并不一定當(dāng)然有效。我們理解，若想要盡可能降低附屬協(xié)議效力被裁判機(jī)關(guān)否決的可能性，需至少滿足：(1)仔細(xì)審查有限合伙協(xié)議、認(rèn)購協(xié)議或其他基金文件中的“完整協(xié)議條款”，避免該等條款導(dǎo)致附屬協(xié)議失效;(2)基金文件應(yīng)明確授予普通合伙人達(dá)成附屬協(xié)議的權(quán)力;(3)除非基金文件明確許可，附屬協(xié)議約定的內(nèi)容不應(yīng)損害其他投資人的權(quán)益。
10. “安全港”制度
BVI、開曼及特拉華州地區(qū)的現(xiàn)行有限合伙立法均對有限合伙人的“安全港”行為進(jìn)行了規(guī)定，英格蘭原《1907年有限合伙法》第6條僅原則性規(guī)定有限合伙人不能參與有限合伙的經(jīng)營管理活動，未規(guī)定有限合伙人的“安全港”機(jī)制。《514號立法改革令》出臺后，私募基金有限合伙的有限合伙人才受到“安全港”制度的保護(hù)。整體上看，BVI、開曼、特拉華州及英格蘭四地對于有限合伙人“安全港”行為的規(guī)定大同小異。尤其是，四地有限合伙立法判斷有限合伙人是否喪失有限責(zé)任保護(hù)的基本原則一致。具體而言，四地有限合伙立法均以有限合伙人是否實際“控制”(control)有限合伙的經(jīng)營活動;或“參與”(take part in)有限合伙的管理，作為判斷有限合伙人是否承擔(dān)責(zé)任的核心[27]。同時，為保障“安全港”制度的靈活性和實用性，四地有限合伙立法在此問題上采取的立法技術(shù)也相同：即均采取非窮盡列舉的方式，明確了有限合伙人的“安全港”行為。從內(nèi)容上看，四地有限合伙立法列舉的“安全港”行為涉及的具體事項大部分具有一致性，例如：1.有限合伙人參與關(guān)于改變有限合伙業(yè)務(wù)的決議;2.為有限合伙提供擔(dān)保;3.向有限合伙的委員會委派代表;4.成為普通合伙人的股東、合伙人、成員;5.批準(zhǔn)有限合伙的賬目;6.參與有關(guān)債務(wù)的發(fā)生、續(xù)期的決議等。
當(dāng)然，四地的“安全港”制度也存在些許差異。例如，BVI、開曼、特拉華州均明確規(guī)定，有限合伙人喪失“安全港”保護(hù)而需承擔(dān)責(zé)任的前提是有限合伙的交易對方根據(jù)有限合伙人的行為有合理理由相信其為普通合伙人。而英格蘭《514號立法改革令》在此問題上則更加直接，其規(guī)定，如有限合伙人參與管理有限合伙的經(jīng)營活動(takes part in the management of the partnership business)，則應(yīng)被視同為普通合伙人，對參與管理經(jīng)營活動期間產(chǎn)生的所有債務(wù)和義務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
結(jié)語
綜合而言，美國特拉華州因其在有限合伙立法上最大限度地尊重當(dāng)事人意思自治，故而時至今日依然是世界范圍內(nèi)私募基金(尤其是美國本土私募基金)趨之若鶩的設(shè)立地。開曼群島近些年的立法趨勢表明其正在逐漸向其參照對象特拉華州靠攏，即賦予有限合伙協(xié)議各方充足的權(quán)限管理有限合伙事務(wù)并實現(xiàn)商業(yè)安排。BVI則在英格蘭普通法奠定的基礎(chǔ)上，充分吸收了特拉華州及開曼群島的立法經(jīng)驗，推陳出新以期吸引更多的私募基金落地BVI。作為其他三地的法源地和有限合伙制度鼻祖，英格蘭對私募基金有限合伙商業(yè)實踐的回應(yīng)姍姍來遲，但總體上其《514號立法改革令》正視了陳舊的立法與迅速發(fā)展的商業(yè)實踐之間的脫節(jié)，并作出了積極回應(yīng)。盡管BVI以及英格蘭最新的有限合伙立法及制度尚待更多的實踐進(jìn)行檢驗，我們?nèi)匀挥欣碛善诖�，在相互競爭的基礎(chǔ)上，上述四個地區(qū)會為私募基金的發(fā)展?fàn)I造日益寬松的法制環(huán)境。
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