VIE簡(jiǎn)要概述
2018-12-26 13:53 來源：lh0395.cn 點(diǎn)擊：次 編輯：易辰國(guó)際
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國(guó)內(nèi)個(gè)人股東設(shè)立 BVI 公司,一般而言,每個(gè)股東需要單獨(dú)設(shè)立 BVI 公司(注冊(cè)簡(jiǎn)單、高度保密優(yōu)勢(shì)); 以上述 BVI 公司、風(fēng)投為股東,設(shè)立開曼公司,作為上市主體(免稅收優(yōu)勢(shì);股份轉(zhuǎn)讓低成本優(yōu)勢(shì);可以在香港和許多國(guó)家地區(qū)申請(qǐng)掛牌上市); 上市主體設(shè)立香港殼公司;(具體業(yè)務(wù)操作方便;運(yùn)營(yíng)有關(guān)的稅費(fèi)比較低) 、香港殼公司在境內(nèi)設(shè)立外資全資子公司(WFOE); WFOE 與內(nèi)資公司簽訂一系列協(xié)議,達(dá)到利潤(rùn)轉(zhuǎn)移及符合美國(guó) VIE 會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的標(biāo)準(zhǔn)。
所需簽署控制協(xié)議
外商直接投資在一定行業(yè)受政策限制，境外控股公司和外商獨(dú)資企業(yè)均無法取得從事于特定行業(yè)的許可或牌照，而中國(guó)公司可以取得相應(yīng)資質(zhì)，因此通過協(xié)議安排，將中國(guó)公司的利潤(rùn)轉(zhuǎn)移給外商獨(dú)資企業(yè)，允許境外控股公司的資金間接地注入中國(guó)公司，并允許外商獨(dú)資企業(yè)直接向中國(guó)公司提供服務(wù)，最終使得外商獨(dú)資公司取得對(duì)中國(guó)公司的實(shí)際控制權(quán)和管理權(quán)。一般而言，典型的VIE協(xié)議根據(jù)其目的分為兩類——有效控制中國(guó)公司的協(xié)議以及轉(zhuǎn)移中國(guó)公司實(shí)際全部經(jīng)濟(jì)利益的協(xié)議。
有效控制中國(guó)公司的協(xié)議有：
購(gòu)買選擇權(quán)協(xié)議。通過外商獨(dú)資企業(yè)與中國(guó)公司及其股東訂立的購(gòu)買選擇權(quán)協(xié)議，中國(guó)公司的股東(往往是中國(guó)公司的創(chuàng)始人)向外商獨(dú)資企業(yè)或其指定人授予購(gòu)買全部或部分中國(guó)公司股權(quán)的期權(quán)，購(gòu)買價(jià)格往往約定為中國(guó)法律項(xiàng)下允許的最低價(jià)格。在實(shí)踐中會(huì)明確規(guī)定外商獨(dú)資企業(yè)的行權(quán)條件和行權(quán)流程，尤其是對(duì)股東處分其股權(quán)的行為以及中國(guó)公司處分其資產(chǎn)的行為進(jìn)行限制或禁止，具體表述通常為“股東向外商獨(dú)資企業(yè)承諾：1、其是中國(guó)公司合法登記的股東，且已經(jīng)對(duì)其認(rèn)繳的資金完成全額出資;2、除《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》外，股東未對(duì)其在中國(guó)公司的股權(quán)做任何抵押或質(zhì)押，也未以任何形式對(duì)其在中國(guó)公司的股權(quán)允許任何擔(dān)保物權(quán)或借款，并且;3、股東未曾并且也不會(huì)將其在中國(guó)公司的任何股權(quán)轉(zhuǎn)移給任何第三方”。
股權(quán)質(zhì)押協(xié)議。通過外商獨(dú)資企業(yè)與中國(guó)公司股東達(dá)成的股權(quán)質(zhì)押協(xié)議，中國(guó)公司股東向外商獨(dú)資企業(yè)出質(zhì)其股權(quán)，作為履行其他VIE結(jié)構(gòu)協(xié)議的保證。股權(quán)質(zhì)押協(xié)議通常包括出質(zhì)人授權(quán)外商獨(dú)資企業(yè)處分質(zhì)押股權(quán)的條款。實(shí)踐中，中國(guó)公司的全部股東均需與外商獨(dú)資企業(yè)均進(jìn)行股權(quán)質(zhì)押協(xié)議，往往表述為“外商獨(dú)資企業(yè)擬收購(gòu)中國(guó)公司所有股權(quán)或資產(chǎn)，在完成該收購(gòu)前，股東同意委托外商獨(dú)資企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理中國(guó)公司并出售中國(guó)公司部分運(yùn)營(yíng)資產(chǎn)給外商獨(dú)資企業(yè)。為保護(hù)外方利益，股東同意將其在中國(guó)公司100%的股權(quán)質(zhì)押給外方”。值得注意的是根據(jù)中國(guó)法律，股權(quán)質(zhì)押必須向當(dāng)?shù)毓ど绦姓块T進(jìn)行登記，以保證股權(quán)的安全性。
投票權(quán)協(xié)議或股東委托投票代理協(xié)議。通過外商獨(dú)資企業(yè)中國(guó)公司股東達(dá)成的投票權(quán)協(xié)議或股東委托投票代理協(xié)議，中國(guó)公司股東向外商獨(dú)資企業(yè)的指定人轉(zhuǎn)讓其股東權(quán)利，包括投票權(quán)、查賬權(quán)、知情權(quán)、簽字權(quán)以及選舉權(quán)，或者由外商獨(dú)資企業(yè)委派的人員獨(dú)家代理行使股東在中國(guó)公司股東大會(huì)的股東投票權(quán)。
貸款協(xié)議。通過外商獨(dú)資企業(yè)與中國(guó)公司各股東訂立的貸款協(xié)議，外商獨(dú)資企業(yè)給予股東貸款，以用于中國(guó)公司的資本化。貸款協(xié)議通常包括還款方式的限制、加速還款條款，以促進(jìn)VIE結(jié)構(gòu)整體的執(zhí)行。
�、凇∞D(zhuǎn)移中國(guó)公司實(shí)際全部經(jīng)濟(jì)利益的協(xié)議主要有：
獨(dú)家服務(wù)協(xié)議。通過外商獨(dú)資企業(yè)與中國(guó)公司訂立的獨(dú)家服務(wù)協(xié)議，外商獨(dú)資企業(yè)向中國(guó)公司提供特定服務(wù)，其費(fèi)用通常由外商獨(dú)資公司，目的是為了將中國(guó)公司的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)轉(zhuǎn)移至外商獨(dú)資企業(yè)。具體服務(wù)范圍因行業(yè)而異，但通常包括咨詢或戰(zhàn)略服務(wù)以及技術(shù)服務(wù)。
資產(chǎn)許可協(xié)議。通過外商獨(dú)資企業(yè)與中國(guó)公司達(dá)成的資產(chǎn)許可協(xié)議，外商獨(dú)資企業(yè)向中國(guó)公司許可特定資產(chǎn)(通常包括知識(shí)產(chǎn)權(quán))，并收取使用費(fèi)。協(xié)議通常會(huì)允許外商獨(dú)資企業(yè)隨時(shí)終止許可。設(shè)立該等終止權(quán)的原因是，如果中國(guó)公司的運(yùn)營(yíng)所依賴的資產(chǎn)是作為許可的標(biāo)的，則外商獨(dú)資企業(yè)可以獲得對(duì)中國(guó)公司額外的控制權(quán)。通過以上約定，外商獨(dú)資企業(yè)向中國(guó)公司提供服務(wù)，從中獲取利潤(rùn)，并最終流向境外控股公司。但其中不涉及到對(duì)中國(guó)公司的股權(quán)、資產(chǎn)問題，因此并不適用國(guó)內(nèi)有關(guān)境外間接上市的法律框架中的現(xiàn)行法律法規(guī)。
相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)
政策風(fēng)險(xiǎn)：國(guó)家相關(guān)部門對(duì)VIE結(jié)構(gòu)采取默許的態(tài)度，目前并沒有實(shí)質(zhì)的可操作的明文規(guī)定。一旦國(guó)家相關(guān)部委出臺(tái)相應(yīng)的規(guī)定，可能會(huì)對(duì)采取VIE結(jié)構(gòu)的公司造成影響。
例如，中國(guó)政府官方曾針對(duì)特殊的行業(yè)使用VIE結(jié)構(gòu)出臺(tái)過相關(guān)的文件。2006年，中華人民共和國(guó)信息產(chǎn)業(yè)部(MIIT)發(fā)表了《關(guān)于加強(qiáng)外商投資經(jīng)營(yíng)增值電信業(yè)務(wù)管理的通知》，指出將會(huì)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)公司使用VIE結(jié)構(gòu)進(jìn)行密切審視。行業(yè)里把這當(dāng)作是一個(gè)告誡性的信號(hào)，但沒有禁止，因此盡管對(duì)VIE結(jié)構(gòu)的使用得到了緩和，但使用仍然在繼續(xù)。
外匯管制風(fēng)險(xiǎn)：利潤(rùn)在境內(nèi)轉(zhuǎn)移至境外時(shí)可能面臨外匯管制風(fēng)險(xiǎn)。例如今年5月10日，世紀(jì)佳緣就在招股書中披露，其在中國(guó)境內(nèi)開展業(yè)務(wù)的兩大子公司之一北京覓緣信息科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱北京覓緣)未能如期取得國(guó)家外匯管理局審批的外匯登記證，世紀(jì)佳緣因此未能完成對(duì)北京覓緣的首次出資。根據(jù)中國(guó)法律，商務(wù)部簽發(fā)的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書也將失效，而北京覓緣的營(yíng)業(yè)執(zhí)照將被北京當(dāng)?shù)氐墓ど叹值蹁N，它將不再是一個(gè)合法存在的法人實(shí)體。
稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)：VIE結(jié)構(gòu)的公司將會(huì)涉及大量的關(guān)聯(lián)交易以及反避稅的問題，也有可能在股息分配上存在稅收方面的風(fēng)險(xiǎn)。比如新浪就在其年報(bào)中披露，上市的殼公司沒有任何業(yè)務(wù)在中國(guó)內(nèi)地，如果非中國(guó)運(yùn)營(yíng)的境外殼公司需要現(xiàn)金，只能依賴于VIEs向其協(xié)議控制方，及境內(nèi)注冊(cè)公司的分配的股息。殼公司并不能保證在現(xiàn)有的結(jié)構(gòu)下獲得持續(xù)的股息分配。
控制風(fēng)險(xiǎn)：由于是協(xié)議控制關(guān)系，上市公司對(duì)VIEs沒有控股權(quán)，可能存在經(jīng)營(yíng)上無法參與或公司控制經(jīng)營(yíng)管理的問題。
海外公司上市情況
在我國(guó)，借助VIE架構(gòu)在海外成功上市的企業(yè)包括門戶類網(wǎng)站(新浪、網(wǎng)易、百度等)，電子商務(wù)企業(yè)(阿里巴巴、京東、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)、唯品會(huì)等)，網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)(盛大游戲、九城、巨人網(wǎng)絡(luò))，軟件服務(wù)企業(yè)(高德、金山)，傳媒出版(華視、博納影業(yè))和教育培訓(xùn)類企業(yè)(新東方、學(xué)而思)等，并且逐漸推而廣之，我們可以看到，近年來，在食品領(lǐng)域、生物醫(yī)藥領(lǐng)域、金融服務(wù)領(lǐng)域乃至建筑領(lǐng)域、能源領(lǐng)域都出現(xiàn)了VIE架構(gòu)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，采用VIE架構(gòu)在美上市的中國(guó)公司總市值已接近萬億美元。
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