日本商標法對商標權(quán)效力的限制
2016-04-13 15:01 來源：網(wǎng)絡(luò) 點擊：次 編輯：易辰國際
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和我國商標法相比，日本商標法的最大特色在于明確規(guī)定了對商標權(quán)的各種限制。主要包括：基于契約而受到的限制，出于公益原因禁止權(quán)受到的限制，出于和他人的特許權(quán)、實用新案權(quán)、意匠權(quán)、著作權(quán)的關(guān)系專用權(quán)受到的限制，出于調(diào)整和使用主義的關(guān)系禁止權(quán)受到的限制。下面主要研究基于契約受到的限制以外的限制。
認真研究日本商標法出于考量各種復(fù)雜利益關(guān)系的目的、明文對注冊商標權(quán)進行的各種限制，對于我國完善商標立法、活用商標權(quán)具有十分重要的意義。
一、基于公益或者其他私益原因禁止權(quán)受到的限制
基于公益或者其他私益原因商標權(quán)中的禁止權(quán)受到限制的情形，也就是日本商標法第26條第1項規(guī)定的各種情況。第26條第1項所列舉的限制和第3條第1項第1號到第3號列舉的不允許申請注冊的事由、第4條第1項第8號列舉的不允許申請注冊的事由大體相當。據(jù)此，商標權(quán)的效力不及于自己的肖像、姓名或者名稱等，商品的普通名稱、產(chǎn)地、銷售地，用來提供服務(wù)使用的物品等使用普通方法表示的商標、慣用商標等。這些標識由于是生產(chǎn)者、銷售者廣泛而自由使用的標識，不能由個人進行獨占，因此不允許作為商標申請注冊。即使由于特許廳審查上的失誤而核準進行了注冊，也可以利用無效準司法程序宣告其無效。更為重要的是，不管是否超過無效準司法審查關(guān)于5年除斥期間的限制，這些標識的使用者也可以直接排除商標權(quán)人行使禁止權(quán)。這樣，在由于過失核準了注冊的情況下，善意第三人的利益就可以得到合法保護。
按照第26條第1項的規(guī)定，商標權(quán)的效力不但不及于由26條第1項規(guī)定的各種標識構(gòu)成的商標，而且即使這些標識只是構(gòu)成注冊商標的一部分，他人使用和該部分相同或者近似的商標的行為，注冊商標也不能行使禁止權(quán)�；蛘叩�26條第1項規(guī)定的標識和其他具有識別力的標識結(jié)合構(gòu)成他人的注冊商標，他人的注冊商標也不能禁止這些標識的擁有者使用和其注冊商標相同或者近似的商標。
此外，要注意的是，雖然日本商標法第26條第1項文字上規(guī)定注冊商標的效力不及于該條規(guī)定的標識構(gòu)成的商標，但是并不能理解為只有當這些標識用來作為商品識別標識即商標時才具有排除注冊商標禁止權(quán)的效力。即使這些標識沒有作為商標使用，只是作為一般的表示，也能夠排除注冊商標的禁止權(quán)。
日本商標法第26條第1項第1號到第5號的具體規(guī)定如下：
1、自己的肖像、姓名或者名稱，著名的雅號、藝名或者筆名，或者姓名、名稱、雅號、藝名、筆名等的著名略稱采用普通方法表示的商標，注冊商標權(quán)不得禁止使用。但是按照第26條第2項的規(guī)定，出于不正當目的使用自己的肖像、姓名、名稱，著名的雅號、藝名或者筆名，或者姓名、名稱、雅號、藝名、筆名的著名的略稱的，注冊商標權(quán)有權(quán)加以禁止。所謂不正當目的，主要是指利用注冊商標權(quán)人的信譽以獲取不當利益。沒有不正當目的，僅僅知道注冊商標的存在，注冊商標權(quán)不得禁止這些表示的使用。相反，如果具有明顯的不正當目的，即使沒有將肖像、姓名等作為商品標識即商標使用，只是作為一般的肖像、姓名、名稱等使用，按照第26條第2項的規(guī)定，注冊商標權(quán)人也有權(quán)加以禁止。
2、注冊商標指定商品或者與此類似商品的普通名稱、產(chǎn)地、販賣地、原材料、效能、用途、數(shù)量、形狀（包括包裝的形狀）、價格、生產(chǎn)方法、使用方法、使用時間，或者和注冊商標指定商品類似的服務(wù)的普通名稱，提供的場所、質(zhì)量、供提供所用的物品、效能、用途、數(shù)量、樣態(tài)、價格、提供方法、提供時間，采用普通的方法表示的商標。這些表示商品或者服務(wù)特征的表示，不管是作為一般的表示還是作為商標，注冊商標權(quán)都不得加以禁止。
3、注冊商標指定服務(wù)或者與此類似服務(wù)的普通名稱、提供場所、質(zhì)量、供提供所用的物品、效能、用途、數(shù)量、樣態(tài)、價格、提供方法、提供時間，或者和注冊商標指定服務(wù)類似的商品的普通名稱、產(chǎn)地、販賣地、原材料、效能、用途、數(shù)量、形狀（包括包裝的形狀）、價格、生產(chǎn)方法、使用方法、使用時間，采用普通方法表示的商標。
4、注冊商標指定商品或者服務(wù)或者與此類似的商品或者服務(wù)使用的慣用商標。注冊商標屬于慣用商標，如果他人使用的和已經(jīng)注冊的慣用商標近似的商標也屬于慣用商標的話，該注冊的慣用商標當然沒有權(quán)利加以禁止。但是當注冊商標屬于和慣用商標近似的商標的情況下，該注冊商標能否禁止和該注冊商標近似的商標的使用在日本學(xué)者之間存在分歧。有的認為，和慣用商標近似的商標并不一定就是慣用商標，沒有理由不讓申請注冊人獨占。[1]有的認為，商標權(quán)效力所不及的范圍從一開始就不及于和慣用商標近似的商標的話，顯得非常不合理。[2]筆者認為，在商標注冊人申請注冊的是和慣用商標近似的商標的情況下，如果他人使用的和該注冊商標近似的商標正好又是慣用商標，商標注冊人當然沒有權(quán)利加以禁止。如果他人使用的和該注冊商標近似的商標不再是慣用商標，則應(yīng)當具體情況具體分析。在和慣用商標近似的商標根本不再屬于慣用商標的情況下，該商標的注冊人應(yīng)當有權(quán)禁止和其近似的商標的使用。如果和慣用商標近似的商標主要特征仍然屬于慣用商標，則該商標的注冊人應(yīng)當沒有權(quán)利禁止和其近似的商標的使用。
5、商品或者商品包裝的形狀、確保商品或者商品包裝的機能所不可欠缺的立體形狀構(gòu)成的商標。商品或者商品包裝的形狀采用普通的方法表示時，沒有識別力，按照日本商標法第3條第1項第3號不允許申請注冊。但是如果商品或者商品包裝的形狀通過使用獲得了識別力，按照第3條第2項的規(guī)定，可以申請注冊。然而即使如此，如果該形狀是確保商品或者商品包裝的機能所不可欠缺的立體形狀，按照日本商標法第4條第1項第18號，不管是否具有識別力，仍然不得注冊。與此相適應(yīng)，如果由于特許廳審查的失誤而獲得了注冊，其商標權(quán)的效力也不得禁止他人使用該商品或者商品包裝的形狀，以及確保該商品或者商品包裝的機能不可欠缺的立體形狀。
二、基于他人特許權(quán)、實用新案權(quán)、意匠權(quán)或者著作權(quán)的限制
由于特許權(quán)、實用新案權(quán)、意匠權(quán)、著作權(quán)和商標權(quán)之間并不存在先后申請的關(guān)系，因此經(jīng)常會發(fā)生內(nèi)容相抵觸的權(quán)利進行重復(fù)設(shè)置的現(xiàn)象。為了正確處理這幾種權(quán)利之間的關(guān)系，就像特許法第72條、實用新案法第17條、意匠法第26條一樣，日本商標法第29條也專門設(shè)置了一個處理商標權(quán)和特許權(quán)、實用新案權(quán)、意匠權(quán)以及著作權(quán)相抵觸時如何處理的一個條款。按照該條規(guī)定，商標權(quán)人對其注冊商標的使用如果和商標注冊申請日之前他人申請的特許權(quán)、實用新案權(quán)、意匠權(quán)以及注冊申請日之前他人產(chǎn)生的著作權(quán)相抵觸的時候，不得行使和這些權(quán)利相抵觸部分的注冊商標權(quán)。即使專用使用權(quán)人和通常使用權(quán)人也是如此。
1、商標權(quán)和意匠權(quán)的抵觸。隨著商標設(shè)計的意匠化，商標和意匠之間的抵觸也越來越多見。所謂商標設(shè)計的意匠化，是指商標設(shè)計者為了強化商標的顧客吸引力，在商標設(shè)計中參入審美因素，使商標同時能夠發(fā)揮意匠的作用。由于商標的構(gòu)成要素中，圖形、立體形狀等同時也能夠作為商品的意匠申請意匠權(quán)，因此商標權(quán)和意匠權(quán)不可避免地會發(fā)生抵觸。在這種情況下，如果他人的意匠權(quán)在商標注冊申請日之前產(chǎn)生，則商標權(quán)人不能使用其注冊商標，即使只和意匠的一部分相抵觸，注冊商標對該抵觸部分也沒有權(quán)利。而且，和注冊商標近似的商標如果和意匠相抵觸，商標權(quán)人也不得使用其商標。
如果意匠權(quán)后于商標權(quán)產(chǎn)生，根據(jù)日本意匠法第26條的規(guī)定，和商標權(quán)相抵觸的部分意匠權(quán)人不得實施。而且即使意匠只是和注冊商標近似的商標發(fā)生抵觸，意匠權(quán)人也不得實施其意匠權(quán)。但是，要特別注意的是，按照意匠法第26條的規(guī)定，和商標權(quán)相抵觸時，僅僅發(fā)生意匠不得實施的后果，因此意匠權(quán)的禁止效力仍然可以及于商標權(quán)的禁止范圍，和注冊商標近似的商標與意匠權(quán)發(fā)生抵觸的時候，該抵觸部分雙方都不得使用。
由于存在抵觸關(guān)系，因此商標權(quán)人要想使用和意匠權(quán)相抵觸部分的注冊商標或者與此近似的注冊商標，必須事先獲得意匠權(quán)人的許可。意匠權(quán)人也是一樣，要想實施和注冊商標相抵觸的部分的意匠，也必須獲得商標權(quán)的同意。但是，由于商標權(quán)的專用權(quán)不及于和注冊商標近似的商標，因此，該范圍內(nèi)的使用權(quán)不得進行許可或者轉(zhuǎn)讓，在這種情況下，意匠權(quán)人要想獲得完整的實施權(quán)，就必須通過契約獲得商標權(quán)類似范圍內(nèi)的實施權(quán)，或者獲得和商標權(quán)不相抵觸的意匠權(quán)，以排除商標權(quán)的禁止效力。
2、商標權(quán)和特許權(quán)、實用新案權(quán)的抵觸。日本在1996年修改商標法之前，注冊商標的要素只限于文字、圖形等平面商標，因此權(quán)利內(nèi)容不會和特許權(quán)、實用新案權(quán)發(fā)生抵觸。但是1996年之后引入立體商標之后，由于立體形狀可以申請?zhí)卦S權(quán)和實用新案權(quán)，因此就產(chǎn)生了和特許權(quán)、實用新案權(quán)的抵觸問題。一旦發(fā)生抵觸，也應(yīng)當根據(jù)權(quán)利產(chǎn)生的先后，來確定哪種權(quán)利應(yīng)當受到限制，不得使用。
3、商標權(quán)和著作權(quán)的抵觸。由于作為商標的文字、圖形等通常屬于作品的范圍，可以獲得著作權(quán)，因此商標權(quán)和著作權(quán)之間也會發(fā)生抵觸。由于日本著作權(quán)法和世界上大多數(shù)國家的著作權(quán)法一樣，采取創(chuàng)作完成產(chǎn)生著作權(quán)的基本原則，因此在確定著作權(quán)和商標權(quán)的先后關(guān)系時，應(yīng)當根據(jù)商標注冊申請日和著作創(chuàng)作完成日的先后來進行確定。當著作權(quán)先發(fā)生時，在相抵觸的范圍內(nèi)注冊商標權(quán)不得行使。但是，由于商標權(quán)本身不能在禁止權(quán)的范圍內(nèi)使用其注冊商標，因此禁止權(quán)并不及于著作權(quán)。而在商標注冊申請在先時，如果和著作權(quán)抵觸，由于在禁止權(quán)的范圍內(nèi)沒有積極使用的權(quán)利，因此雙方都不得使用。但是，在著作權(quán)和商標權(quán)發(fā)生抵觸的情況下，日本著作權(quán)法當中并沒有設(shè)置限制著作權(quán)行使的規(guī)定，從解釋論上看，如果著作權(quán)產(chǎn)生在商標權(quán)之后，著作權(quán)應(yīng)當可以自由使用，不受先申請獲得的商標的限制。
總的來看，在商標權(quán)和著作權(quán)發(fā)生抵觸時，商標權(quán)侵犯著作權(quán)的情況多見，而著作權(quán)侵犯商標權(quán)的很少見。
三、先使用權(quán)的限制[3]
1、立法趣旨。申請商標注冊的時候，如果已經(jīng)存在周知商標，按照日本商標法第4條第1項第10號的規(guī)定，則該周知商標可以阻止他人相同或者近似商標在相同或者類似商品或者服務(wù)范圍內(nèi)申請商標注冊。即使由于特許廳審查的失誤而核準注冊了和現(xiàn)有周知商標相抵觸的商標，現(xiàn)有周知商標的使用者自商標設(shè)定注冊之日起5年之內(nèi)，也可以請求無效準司法審查，宣告該注冊商標無效。如果注冊商標權(quán)人具有不正當目的，5年的除斥期間經(jīng)過后，周知商標使用者還可以提出注冊商標無效的準司法審查。但如果周知商標的使用權(quán)人在5年的除斥期間內(nèi)不提出注冊商標無效的準司法審查，其使用權(quán)又應(yīng)當如何得到救濟呢？按照日本商標法第32條第1項的規(guī)定，在商標注冊申請人提出商標注冊申請之前，他人沒有不正當目的在日本國內(nèi)使用和申請注冊的商標相同或者近似的商標，而且標識的產(chǎn)品或者服務(wù)也和注冊商標標注的產(chǎn)品或者服務(wù)相同或者類似，并且在需要者中間被廣泛認知時，可以繼續(xù)進行使用。簡單地說就是，周知商標使用者在一定條件下享有先使用權(quán)。
由此可見，先使用權(quán)是為了彌補注冊主義的原則帶來的弊端而設(shè)置的一項制度，目的在于保護已經(jīng)使用并且體現(xiàn)了一定信用的商標，可以說是對社會事實的一種保護。該種使用事實的存在不但可以構(gòu)成阻止商標申請注冊的事由，而且可以構(gòu)成注冊商標權(quán)利限制的事由。
正由于是對已經(jīng)周知使用的社會事實的保護，所以在存在兩個以上周知商標的時候，如果其中一個申請注冊，按照注冊主義和先申請注冊的基本原則，先申請的應(yīng)該允許注冊。但是即使先申請的獲得注冊，沒有申請的也應(yīng)當按照日本商標法第32條第1項的規(guī)定享有先使用權(quán)。此外，按照日本商標法第68條第3項的規(guī)定，即使存在防護商標注冊申請，如果在其申請時已經(jīng)存在周知商標的先使用權(quán)，防護商標注冊后，其禁止權(quán)也應(yīng)當受到先使用權(quán)的限制。
2、先使用權(quán)的要件
要想享有先使用權(quán)，按照日本商標法第32條第1項的規(guī)定，必須具備下列條件：
（1）在他人提出商標注冊申請之前，已經(jīng)在日本國內(nèi)使用和申請注冊的商標類似范圍內(nèi)的商標。這個要件包含兩層意思。一是先使用的事實應(yīng)當發(fā)生在日本國內(nèi)，在日本國外即使存在先使用的周知事實，也不能在日本國內(nèi)主張先使用權(quán)。但是，如果通過雜志、報紙、電視臺、廣播電臺、互聯(lián)網(wǎng)等媒介在日本進行大量的宣傳、報道，從而使得某個商標在日本國內(nèi)被廣為人知時，仍然應(yīng)當判斷為在日本國內(nèi)的使用。二是使用的商標和申請注冊的商標屬于類似范圍內(nèi)的使用。所謂類似范圍內(nèi)的使用，是指使用和申請注冊的商標相同或者近似的商標，而且標識的產(chǎn)品或者服務(wù)也和注冊商標標注的產(chǎn)品或者服務(wù)相同或者類似。如果使用的商標和申請注冊的商標不相同也不近似、標注的商品或者服務(wù)也不相同或者類似，則不存在先使用的問題。
（2）在他人提出商標申請注冊前，使用者的使用沒有不正當競爭目的。日本1959年之前的商標法使用的是善意的概念。所謂善意，按照舊的裁判例和學(xué)說的理解，是指沒有不正當?shù)乩盟说淖陨虡诉M行不正當競爭的惡意。[4]由于善意難以從正面進行明確解釋，所以日本現(xiàn)行商標法改而使用“沒有不正當競爭目的”的概念。所謂沒有不正當競爭的目的，是指沒有利用他人信用謀取不正當利益的目的。[5]一般來說，如果在他人申請商標注冊前一直在使用該周知商標，應(yīng)當推定為沒有不正當競爭的目的。但是，如果兩個商標都是周知商標，并且處于競爭狀態(tài)，就不能單憑一直在使用的事實就斷定沒有不正當競爭的目的。到底有沒有不正當競爭目的，應(yīng)當由周知商標的使用者而不是商標注冊申請人負擔舉證責任。[6]
在他人提出商標注冊申請時沒有不正當競爭目的，但在他人提出商標注冊申請后具有不正當爭競目的的，是否能夠享有先使用權(quán)？有的日本學(xué)者認為，承認先使用權(quán)，目的在于防止不正當競爭，與這個目的相適應(yīng)，這種情況下的先使用權(quán)不應(yīng)當?shù)玫匠姓J。[7]另有日本學(xué)者認為，根據(jù)日本商標法第32條的規(guī)定，至少從文理解釋上看，商標法只要求在他人提出商標注冊申請時沒有不正當競爭目的就可以享有先用權(quán)，因此即使在此之后使用者產(chǎn)生了不正當競爭的目的，也應(yīng)當承認基于使用而產(chǎn)生的社會利益。但是，盡管先用權(quán)是對注冊商標的一種限制權(quán)利，這種權(quán)利也不得被濫用，在具有明顯不正當競爭目的的情況下，不應(yīng)當承認先用權(quán)為妥當。[8]筆者認為，既然日本商標法明確以申請商標注冊日為先使用權(quán)的時間判斷點，就應(yīng)當堅持法定主義的原則來解釋法律。據(jù)此，只要在他人提出商標注冊申請時先使用者沒有不正當競爭目的，即使以后產(chǎn)生了不正當競爭目的，也應(yīng)當承認其先使用權(quán)。至于其出于不正當競爭目的的使用行為，商標權(quán)人可以按照日本民法第709條的規(guī)定追究其不法行為的責任。
（3）他人在提出商標注冊申請的時候，和申請注冊的商標相同或者近似的商標在自己業(yè)務(wù)所屬的商品或者服務(wù)范圍內(nèi)，已經(jīng)在需要者之間被廣泛地認知。簡單地說，就是先使用的商標必須在他人提出商標注冊申請時達到周知的狀態(tài)。日本1959年之前的商標法要求先使用的商標必須在他人提出商標注冊申請之前幾年之內(nèi)一直在使用，否則難以認定為周知商標。但是日本現(xiàn)行商標法對他人提出注冊申請之前先使用的時間長短并沒有嚴格限制，因此先使用者只要證明自己先使用的商標達到周知的狀態(tài)就足夠了。
這里所說的提出商標注冊申請的時間，是指申請人最先提出商標注冊申請的時間，而不是指提出更新注冊的時間。但是按照日本商標法第32條第1項但書的規(guī)定，在判斷提出申請注冊日期的時候，如果存在申請書補正等情況，則申請書補正提出之日視為申請日。因此在提出補正書的時候，和申請注冊的商標相抵觸的商標如果是周知商標，也可以主張先使用權(quán)。
所謂在需要者之間被廣泛認知的商標，日本學(xué)者普遍的意見是，相比日本商標法第4條第1項第10號規(guī)定的阻止他人申請商標注冊的先使用商標的周知性，作為商標權(quán)限制事由的第32條第1項規(guī)定的周知商標的周知性，應(yīng)該進行緩和解釋。[9]也就是說，作為阻止他人效力及于全國的商標注冊的先使用商標，要求的周知性必須大于作為商標權(quán)限制事由的先使用商標的周知性。由于作為注冊商標限制事由的周知商標的保護，是對已經(jīng)存在的社會事實的保護，因此只要求在一定地域范圍內(nèi)相關(guān)的需要者中間具有最低限度的知名性就足夠了。而作為阻止商標注冊的先使用商標的周知性，必須在比較廣大的地域范圍內(nèi)為相關(guān)的需要者所認知。
在他人提出商標注冊時先使用的商標具有周知性，如果在此之后隨著市場的變動喪失了周知性，先使用者是否還能主張先使用權(quán)？從日本商標法第32條規(guī)定的文理上進行解釋，既然周知性是獲得先使用權(quán)的必要條件，在周知性喪失的情況下，似乎進行先使用者不能再享有先使用權(quán)的解釋為妥當。但是，先使用并不僅僅是一種簡單的事實，而且是一種權(quán)利，日本商標法僅僅規(guī)定周知性是獲得先使用權(quán)的條件，而沒有要求保持周知性是保有先使用權(quán)的要件，因此不能簡單地以周知性的事實不存在就否定其權(quán)利的存在。再說，周知性本身是一個隨市場變化而變化的因素，此時喪失了周知性，彼時可能又獲得了周知性，如果將先使用權(quán)的保有完全放置在這樣一個受市場左右的事實上面，不但顯得很不嚴肅，而且會給裁判所、特許廳造成很多麻煩。
此外，在他人提出商標注冊申請時獲得周知性的商標，必須是作為自己所屬業(yè)務(wù)范圍的商品或者服務(wù)的標識所獲得的周知性。因此如果是使用他人的周知商標進行商品銷售或者服務(wù)的提供，不得主張先使用權(quán)。[10]
（4）繼續(xù)在原來的商品或者服務(wù)上使用其商標。為了獲得先使用權(quán)，先使用者必須從他人提出商標注冊申請之日開始，繼續(xù)使用其商標。這個要件首先要求先使用者必須繼續(xù)使用其先使用的商標，如果沒有了使用的事實，先使用權(quán)也就不再可能存在。繼續(xù)使用并不要求先使用者的營業(yè)處于持續(xù)不斷的狀態(tài)，即使由于機季節(jié)性的銷售而暫時中斷，或者由于事業(yè)者一時的困境或者其他原因而中斷使用，也應(yīng)當認為先使用的商標處于繼續(xù)使用狀態(tài)。[11]但是，如果先使用者將自己先使用的商標和自己的營業(yè)進行了分開轉(zhuǎn)讓或者將自己的商標進行了許可使用，先使用者是否還能主張先使用權(quán)呢？按照日本學(xué)者的見解，在這種情況下，先使用人不能再主張先使用權(quán)。[12]理由在于，先使用的商標獲得的周知性是和其標識的特定商品或者服務(wù)聯(lián)系在一起的。一旦使用的商標和其標注的商品或者服務(wù)進行了分離，將難以判斷該商標的周知性，也就失去他人申請商標注冊時該先使用的商標表彰特定產(chǎn)品或者服務(wù)的作用。
3、先使用權(quán)的效果
在滿足上述要件的前提下，和注冊商標相同或者近似的商標的使用者，盡管已經(jīng)存在他人的注冊商標，先使用者也擁有繼續(xù)使用的權(quán)利。
（1）先使用權(quán)的法律性質(zhì)。先用權(quán)只是日本商標法為了保護體現(xiàn)了一定信用的先使用商標的繼續(xù)使用、排除注冊商標的禁止權(quán)而設(shè)置的一種抗辯權(quán)，因此和商標權(quán)并不屬于同等層次的物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。正因為這樣，先使用權(quán)并不能當然地產(chǎn)生日本商標法第36條和第37條規(guī)定的禁止權(quán)，對于第三者的使用并不存在可以不問故意或者過失直接對其使用行使禁止權(quán)的權(quán)利。對于第三者的使用行為，先使用者只能根據(jù)日本不正競爭防止法第2條第1項第1號和第2號關(guān)于周知表示和著名表示的保護來行使差止請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)。或者利用日本民法典第709條關(guān)于不法行為的規(guī)定來請求損害賠償，但是在利用民法第709條的規(guī)定時，先使用者負有證明行為人主觀上存在故意或則者過失的義務(wù)。
（2）先使用權(quán)的內(nèi)容。先使用權(quán)是先使用者對和注冊商標相抵觸的商標在先使用的商品或者服務(wù)范圍內(nèi)繼續(xù)使用的權(quán)利，因此其使用范圍以先使用的商標和該商標指定的商品或者服務(wù)為限，不得排除近似商標、類似商品或者服務(wù)范圍內(nèi)注冊商標擁有的禁止權(quán)。同時，對于注冊商標以外的其他和先使用的商標相同或者近似的商標，也不能當然地承認先使用者擁有先使用權(quán)。對于注冊商標權(quán)而言，在和第三人的關(guān)系上，并不能因為先使用權(quán)的存在就縮小權(quán)利的范圍，因此商標權(quán)人對第三者仍然可以主張該注冊商標的全部權(quán)利。[13]
先使用者能否擴大自己的營業(yè)規(guī)模？這個問題日本商標法沒有明確規(guī)定。筆者認為，擴大營業(yè)規(guī)模是和先使用的事實相伴隨必然發(fā)生的另一個事實，商標法既然允許先使用去權(quán)的存在，就沒有理由像專利法對先使用的限制那樣，將先使用者的營業(yè)規(guī)模限制在原有的范圍內(nèi)，因此，只要不引起混同或者品質(zhì)誤認，或者不存在其他不正當競爭行為，應(yīng)當允許先使用者擴大自己的營業(yè)規(guī)模。至于先使用者是否有能力擴大自己的營業(yè)規(guī)模，那是另一個層次的問題。
（3）先使用權(quán)的承繼。按照日本商標法第32條第1項的規(guī)定，在先使用者的營業(yè)發(fā)生轉(zhuǎn)移的時候，允許先使用權(quán)發(fā)生承繼。但是，在商標權(quán)、專用使用權(quán)、通常使用權(quán)和使用者所屬的業(yè)務(wù)分別發(fā)生轉(zhuǎn)移的時候，如果和其業(yè)務(wù)分離僅僅轉(zhuǎn)讓先使用權(quán)，不得允許。理由在于，先使用權(quán)是對由于特定的人先使用而產(chǎn)生的事實關(guān)系的保護，沒有商標權(quán)一樣的對世效果。至于業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)移是發(fā)生在商標注冊申請之前還是之后，在所不問。
（4）附加適當表示的義務(wù)。按照日本商標法第32條第2項的規(guī)定，商標權(quán)人、商標專用權(quán)人有權(quán)要求先使用權(quán)人在其業(yè)務(wù)所屬的商品或者服務(wù)上附加適當?shù)膮^(qū)別性標記，以防止和商標權(quán)人、商標專用權(quán)人之間的商品或者服務(wù)發(fā)生混同。簡單地說就是，先使用權(quán)人負有附加區(qū)別性標記的義務(wù)。所謂適當?shù)膮^(qū)別性標記，并不要求先使用權(quán)人附加和注冊商標非類似的標記，否則先使用權(quán)將失去存在的意義。因此只要先使用權(quán)人附加的標記足以防止出所的混同就足夠了。[14]
四、中用權(quán)的限制
1、立法趣旨。由于特許廳審查失誤，不該獲得注冊的商標獲得了注冊，在提起無效準司法審查宣告其無效之前，該注冊商標至少從形式上看屬于有效的注冊商標，注冊申請人應(yīng)當擁有正當?shù)臋?quán)利。在這種情況下，基于信賴特許廳審查和注冊商標的商標權(quán)人，就完全可能將該商標使用在指定的商品或者服務(wù)范圍內(nèi)，并且通過廣告等手段放心地營造自己的商標信譽、開拓自己的市場。但是，事后如果有人出于某種原因提起無效準司法審查程序，該注冊商標就面臨被宣告無效的危險。在這種情況下，如果不給予商標注冊人一定的保護，商標注冊人在其商標被宣告無效前營造的市場信譽就會完全喪失，既不符合活用注冊商標的政策，也不符合公平原則。為此，日本商標法第33條規(guī)定，在無效準司法審查請求登錄之前，不知道注冊商標無效事由的存在，注冊商標已經(jīng)在需要者之間被廣泛認知的情況下，即使存在他人相抵觸的注冊商標，也可以排除注冊商標的禁止權(quán)繼續(xù)使用其商標。這種使用商標的權(quán)利也就是日本商標法上規(guī)定的所謂中用權(quán)。
盡管發(fā)生的原因不同，但是從既得權(quán)的角度看，中用權(quán)和前面講過的先使用權(quán)并沒有什么本質(zhì)的區(qū)別。由于日本特許廳審查非常嚴格，很少出現(xiàn)失誤的情況，因此日本商標法實踐中有關(guān)中用權(quán)糾紛的案件并不多見。
2、中用權(quán)的構(gòu)成要件
（1）存在兩個相互抵觸的注冊商標，其中一個因為提起無效準司法審查而被宣告無效，或者注冊商標無效后，與此相抵觸的商標作為正當權(quán)利人的商標獲得注冊。比如，由于特許廳的過失，將后申請的商標先核準注冊，先申請的商標在后申請先注冊的商標被宣告無效后，先申請人變?yōu)檎敊?quán)利人獲得注冊，就屬于發(fā)生中用權(quán)的情形。
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